Por Juan Andrés Litwin ([email protected])
La última extensión de la cuarentena hecha por el presidente Alberto Fernández lleva a esta nueva etapa hasta el 24 de septiembre. Nadie sabe si se trata de la última fase o si se seguirá prolongando en el tiempo. Con el continuo ascenso de casos y la propagación de la enfermedad por las provincias argentinas, resulta difícil pensar que se trata del punto final.
vacaciones en el contexto de la pandemia.
En este escenario, a partir del 1 de octubre las empresas o empleadores pueden comenzar a asignar las vacaciones a sus empleados con una notificación previa de 45 días por escrito.
¿Asignar vacaciones durante el ASPO?
El doctor Alexis Barraza, de la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas, considera que será un punto de conflicto asignar vacaciones durante el aislamiento social preventivo y obligatorio porque «va ha generar opiniones diversas según las bibliotecas que se lean, o en realidad según los intereses que se defiendan».
La opinión de Barraza, quien suele representar a los trabajadores, es tajante: «creo que no sería legal dar las vacaciones ya que la situación de aislamiento o distanciamiento social obligatorio, no le permitiría al trabajador o trabajadora lograr el descanso buscado por la institución de las vacaciones, máxime, cuando en muchos sectores se ha aplicado un descuento del 25% de los salarios». Además, el letrado enfatiza en el hecho de que «los trabajadores ya han sufrido una merma considerable que seguramente les imposibilitará tener la recreación necesaria para poder descansar debidamente».
La postura del laboralista es coincidente con la interpretación hecha en ocasiones reiteradas por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El tribunal de segunda instancia considera que las vacaciones tienen la finalidad de lograr no sólo la reparación física y moral del trabajador, sino también que se acerque más íntimamente a la familia y conviva con ella, así como que se proyecte en la vida social. De acuerdo con Barraza, el ASPO y los inconvenientes sufridos por lxs trabajadores son obstáculos para lograr un descanso reparador.
La buena fe como rector contractual
Una posición intermedia es la que busca consensuar las necesidades de ambas partes. Desde el programa de radio Derecho en zapatillas se defiende esta idea: «es un tema de buena fe, las vacaciones son para descanso del trabajador o trabajadora, y por ende hay que evaluar cada caso si se pueden o no dar este en este contexto. Para aquellos que están trabajando, sin duda hay posibilidad de pedir licencia ordinaria, a pedido del empleado/a que la necesite y quiera tomarla. Es más discutible que en este contexto de pandemia pueda legalmente imponerlas la empresa, más allá de los problemas de gestión y manejo de equipo que esto apareja».
El abogado Alex Di Berardini explica que «en el contexto del ASPO no existe regulación especial de emergencia para el tema de las vacaciones, motivo por el cual se aplicaría la letra fría de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, pudiendo asignar vacaciones a partir del 1 de octubre cumpliendo con el aviso por escrito de 45 días antes». En cuanto a su visión particular de este tema “es que los empleadores deben recurrir a la negociación con sus empleados: atento a que la situación de los empleadores se ha visto sumamente afectada durante la cuarentena salvo contadas excepciones, y de extenderse, debe ser posible el otorgamiento de las licencias. Para esto debe existir un equilibrio y razonabilidad entre los derechos y las obligaciones de ambas partes, y actuar dentro del contexto en que ambas partes sufren las consecuencias del aislamiento».
Las licencias de los padres
El Ministerio de Trabajo de la Nación le permite a la madre o al padre de hijos o hijas menores de 6 años solicitar una licencia para cuidarlos mientras los colegios y jardines permanezcan cerrados a causa del COVID-19.
pero no hay regulación específica para el contexto del ASPO.
Las leyes establecen que las licencias interrumpen las vacaciones y por ende no puede contabilizarse como días de descanso. Debido a que se trata de una licencia no convencional, pueden desprenderse interpretaciones diversas.
Barraza sostiene que «no deberían generar dudas las licencias sean cuales sean, ya que no permiten el inicio del período de vacaciones o en su caso lo interrumpen, el fundamento es que el trabajador no podrá lograr el descanso buscado por la institución de las vacaciones».
Por su lado, Di Berardini cree que «resulta mucho más conflictivo el tema de asignar vacaciones a los padres que están exceptuados de concurrir a su trabajo en forma presencial por motivo de cuidado de hijos menores, o bien por atención de adultos mayores o familiares con discapacidad». Aunque, nuevamente propone a la negociación y la buena predisposición como la llave para evitar conflictos, ya que la justicia todavía no ha resuelto el fondo de la cuestión y sólo lo ha hecho de forma cautelar.
Varias posiciones, mismo interrogante
El abogado Maximiliano Gorg cree que los empleadores pueden asignarle vacaciones a sus empleados a partir del 1 octubre sin ningún tipo de inconveniente, ya que forma parte del ius variandi, que es la facultad que tienen todos los empleadores de alterar unilateralmente las condiciones no esenciales del contrato de trabajo.
Asimismo, no ve conflicto para hacerlo en aquellos casos donde los padres se encuentran en un período de licencia para el cuidado de sus hijos pequeños.Si bien Matías Lammens, Ministro de Turismo y Deporte, aseguró en diálogo con con Reynaldo Sietecase durante una entrevista brindada al programa de radio ‘La inmensa minoría’ que existirá una temporada de verano ajustada a la nueva realidad, parece difícil que con los sistemas de salud saturados, entre picos y mesetas altas, se pueda llevar adelante un descanso reparador para los trabajadores más allá del que puedan disponer en los 500 metros alrededor de su domicilio.